A Unión Europea esixe dende 2008 aos seus Estados Membros (EM) a punición dos delitos de odio ou de discursos de odio (coñecidos en inglés como hate speech crimes ou bias crimes). Xa que logo, dende o 1 de xullo de 2015 o Código Penal español pena a difusión e promoción públicas, en determinadas circunstancias, de discursos e mensaxes gravemente discriminatorios por motivos racistas, antisemitas, anticiganos ou outros referentes á ideoloxía, relixión ou crenzas, situación familiar, pertenza dos seus membros a unha etnia, raza ou nación, a súa orixe nacional, o seu sexo, orientación ou identidade sexual ou por razóns de xénero, aporofobia, enfermidade ou discapacidade.
A punición destes delitos de emisión e/ou difusión pública de discurso de odio amosa problemas de encaixe co noso sistema de dereitos fundamentais, nomeadamente coa liberdade de expresión recoñecida no artigo 20 da Constitución e no artigo 10 da Convención Europea dos Dereitos Humanos (CEDH, 1950). Consonte con esta CEDH, que constitúe o alicerce común dos sistemas normativos dos 47 Estados do Consello de Europa (entre eles os 27 EM da UE), o Tribunal Europeo de Dereitos Humanos (TEDH), máximo intérprete da Constitución no eido dos dereitos fundamentais, considera que os casos graves de discursos de odio han ser excluídos do perímetro protexido pola liberdade de expresión recoñecida na CEDH, pois a dignidade da persoa e os dereitos fundamentais dos demais constitúen límites á propia liberdade de expresión. Confronta esta consideración comunitarista coa protección, baseada nunha concepción individualista que o Tribunal Supremo dos USA lle outorga, ao abeiro da First Amendment ou primeira emenda constitucional norteamericana, a toda caste de discursos de odio e agresión que non constitúan un convite directo, expreso e inmediato á violencia e que supoña un risco actual e non simplemente potencial a respecto da vítima ou vítimas da mesma.
O alicerce da punición desta caste de delitos de expresión (que só atinxe ás modalidades graves dos discursos de odio, segundo o TEDH) é a necesidade da protección das minorías, nomeadamente dos colectivos historicamente discriminados, para tentar previrmos da difusión de graves mensaxes de estigmatización e despersonalización as persoas que integran estes colectivos, xa que esta caste de xuízos de desvalor non se dirixe a persoas en concreto, senón a características específicas da mesma, comúns a todo o colectivo que se tenta estigmatizar e despersonalizar. Neste contexto, a punición penal dos discursos de odio graves constitúe unha resposta proporcionada e eficaz para evitar o dano á cohesión social que xeraría a repetición impune destas condutas.
Nos últimos tempos son recorrentes as opinións que amosan non entender o perímetro destes delitos. Porque, como xa dixo o Tribunal Supremo na sentenza que resolve o recurso de casación a respecto dos incidentes de Altsasua, non é posíbel criminalizar un discurso de odio contra un ou varios corpos de policía (que son esencialmente corpos funcionariais neutrais e, xa que logo, non profesan ideoloxía susceptíbel de protección específica). Tampouco a respecto de colectivos políticos ou nacionais que teñan abondo garantidos, mesmo en situación obxectiva de privilexio, os seus dereitos, como o colectivo dos utentes da lingua castelá ou defensores políticos do seu uso. Porque esencial á discriminación que se castiga é esa vulnerabilidade histórica ou actual do colectivo agredido ao que pertence/n á vítima ou vítimas do delito.
De calquera xeito, seguindo ao propio TEDH, a liberdade de expresión debería sempre rexer no caso de dúbida. Deste xeito, cumpriría só sancionar penalmente os discursos de odio verdadeiramente graves e susceptíbeis de desestabilización democrática polo seu potencial estigmatizante e despersonalizante a respecto do colectivo discriminado. Como xa advertiu Judith Butler a respecto das políticas de discriminación positiva (affirmative action) as forzas sistémicas a prol da discriminación das minorías e colectivos teñen unha grande capacidade para lle dar á volta no seu proveito aos valores que propugnan esta caste de políticas.
